Uitsluiting van ontvangers van buitenlandse subsidies in aanbestedingsprocedures: bezinning geboden!

In juni 2020 heeft de Europese Commissie een witboek gepubliceerd over het tot stand brengen van een gelijk speelveld wat betreft buitenlandse subsidies. Een belangrijk onderdeel van het witboek is hoe dit spanningsveld uitwerkt in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. De Commissie constateert dat sprake is van een lacune in de regelgeving, om vervolgens een voorstel te doen voor een nieuwe wettelijke uitsluitingsgrond in aanbestedingsprocedures. In deze blogpost zal Emma Wiggers onderzoeken met welke initiële kanttekeningen de Commissie rekening moet houden.

De EU kenmerkt zich door een openheid voor handel en investeringen binnen de interne markt. Tegelijkertijd neemt de concurrentie vanuit derde landen verder toe. Hoewel concurrentie van buitenaf mogelijk ook de interne concurrentie kan verbeteren, lijkt het problematisch als buitenlandse subsidies voor ondernemingen uit derde landen het level playing field op de interne markt verstoren. In juni 2020 heeft de Europese Commissie (hierna: Commissie) daarom een witboek gepubliceerd. Een belangrijk onderdeel van het witboek is hoe dit spanningsveld uitwerkt in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. De Commissie constateert dat sprake is van een lacune in de regelgeving, om vervolgens een voorstel te doen voor een nieuwe wettelijke uitsluitingsgrond in aanbestedingsprocedures. Bezinning lijkt echter geboden. Met welke initiële kanttekeningen moet de Commissie rekening houden?

Witboek over het tot stand brengen van een gelijk speelveld wat betreft buitenlandse subsidies

In het 49 pagina’s tellende witboek worden hoge verwachtingen gesteld. Er lijkt echter nog veel ruimte voor uitwerking. Het witboek beoogt een brede discussie op gang te brengen, om de verstoringen die door buitenlandse subsidies worden veroorzaakt zo adequaat mogelijk aan te kunnen pakken. De Commissie bespreekt deze verstoringen aan de hand van drie modules. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen verstoringen wat betreft de algemene marktwerking (module 1), overnames van Europese ondernemingen (module 2) en procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (module 3). Bovendien wordt aandacht besteed aan de deelname van buitenlandse subsidieverkrijgende ondernemingen aan projecten die (mede) worden gefinancierd uit de ESI-fondsen. In deze korte bijdrage wordt ingezoomd op module 3.

Reeds bestaande (kader van) uitsluitingsgronden

In artikel 57 van aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU worden de reeds bestaande uitsluitingsgronden in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten boven de Europese aanbestedingsdrempel (hierna: aanbestedingsprocedures) opgesomd. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen verplichte
(lid 1) en facultatieve uitsluitingsgronden (lid 4). De uitsluitingsgronden hebben betrekking op omstandigheden die de inschrijver aangaan en een rechtvaardiging vormen voor diens uitsluiting van deelname. Zo kan verplichte uitsluiting volgen na een onherroepelijke veroordeling voor deelneming aan een criminele organisatie. Als facultatieve uitsluitingsgrond geldt daarnaast bijvoorbeeld de past performance (slechte prestaties uit het verleden). Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (zie onder meer ECLI:EU:C:2006:94 , ECLI:EU:C:2008:731 en ECLI:EU:C:2009:317) vloeit voort dat de huidige lijst van uitsluitingsgronden (zowel de verplichte als de facultatieve) limitatief is. Uitbreiding van deze gronden vereist dus een wijziging van aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU.

Nieuwe uitsluitingsgrond voor verkrijgers van verstorende buitenlandse subsidies

De Commissie beoogt binnen dit bestaande juridische kader een nieuwe uitsluitingsgrond in te voeren. Deze zou aanbestedende diensten verplichten om verkrijgers van verstorende buitenlandse subsidies van openbare aanbestedingsprocedures uit te sluiten. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, kan deze uitsluiting ook van kracht zijn in daaropvolgende aanbestedingsprocedures. Wat deze voorwaarden precies zijn, wordt door de Commissie nog niet uiteengezet. Wel wordt duidelijk dat het bestaan van een buitenlandse subsidie wordt vastgesteld volgens de in Bijlage I bij het witboek vastgestelde algemene beginselen. Het effect van een dergelijke subsidie wordt echter voor iedere aanbestedingsprocedure afzonderlijk beoordeeld. Er moet worden bepaald of ‘de deelname aan de aanbestedingsprocedure door de buitenlandse subsidie wordt gefaciliteerd.’ Daar is aan voldaan, indien de subsidieverkrijgende inschrijver dóór deze subsidie in de gelegenheid wordt gesteld aan de procedure deel te nemen. Dit bovendien, ten nadele van niet-gesubsidieerde marktdeelnemers. Een verstoring kan worden vermoed, indien de inschrijver – zonder deze subsidie – genoodzaakt is om een economisch minder bestendig bod in te dienen. In het geval van biedingen ver onder de markt- of kostprijs, treedt dit vermoeden eerder in.

Kanttekeningen

Bij het voorstel van de Commissie kunnen in ieder geval vier kanttekeningen geplaatst worden, die bij de nadere ontwikkeling van het voorstel in acht moeten worden genomen en bezinning vereisen.

Aandachtspunt 1: kwalificatie als ‘subsidieontvanger’

Het is allereerst onduidelijk wanneer een partij gekwalificeerd wordt als ‘subsidieontvanger’. In Bijlage I bij het witboek wordt weliswaar ingegaan op de definitie van het begrip ‘buitenlandse subsidie’ (namelijk, ‘een financiële bijdrage door een overheid of een overheidsinstantie van een Staat buiten de EU waarmee aan een ontvanger een voordeel wordt verleend en die beperkt is, in rechte of in feite, tot een individuele onderneming of bedrijfstak of tot een groep ondernemingen of bedrijfstakken’). Ten aanzien van het begrip ‘financiële bijdrage’ wordt daarentegen slechts overwogen dat zo’n bijdrage verschillende vormen kan aannemen. Vervolgens wordt een aantal voorbeelden genoemd. Aansluiting kan wellicht worden gezocht bij art. 1 van het WTO-verdrag, dat is omgezet in art. 3 van Verordening 2016/1037, betreffende bescherming tegen buitenlands gesubsidieerde invoer.  In dit artikel wordt, door middel van het geven van een definitie van ‘subsidie’, uiteengezet in welke gevallen sprake is van een ‘financiële bijdrage.’ Daarvan is bijvoorbeeld sprake, indien ‘een overheidspraktijk mogelijke rechtstreekse overdracht van middelen  of van passiva inhoudt’. Uitsluiting heeft verstrekkende economische gevolgen voor de individuele onderneming en moet geschieden op goede gronden. Rechtszekerheid vereist dat het, zowel voor de aanbestedende dienst, als voor de inschrijver volstrekt duidelijk is wanneer deze nieuwe uitsluitingsgrond kan worden ingeroepen. Inspiratie zou op dit vlak geput kunnen worden uit de regels omtrent abnormaal lage inschrijvingen en staatssteun in Richtlijn 2014/24/EU en Richtlijn 2014/25/EU. Een inschrijving die abnormaal laag is door ‘staatssteun’ kan slechts worden afgewezen, indien de betrokken steun onverenigbaar is met de interne markt in de zin van artikel 107 VWEU. In dat artikel worden duidelijke criteria voor (verboden) staatssteun gehanteerd.

Aandachtspunt 2: proportionaliteit

Zoals de Commissie het beschrijft, neemt de uitsluitingsgrond de vorm aan van een verplichte uitsluitingsgrond. Bovendien kunnen inschrijvers onder bepaalde voorwaarden ook in daaropvolgende aanbestedingsprocedures worden uitgesloten. Zoals hiervoor al aangestipt, is vooralsnog onduidelijk wat deze voorwaarden precies inhouden. Een uitsluiting die wordt gebaseerd op een uitsluiting in een eerdere procedure dient mijns inziens wel proportioneel te zijn. Daarbij is van belang dat duidelijkheid bestaat over de gevolgen van de (eerdere) uitsluiting, zoals de duur van de uitsluiting en de gevolgen voor rechtsopvolgers. Een soortgelijke problematiek doet zich voor bij de past performance-uitsluitingsgrond. Een tekortkoming (in het kader van past performance) kan al eerder bij een andere aanbestedende dienst zijn vastgesteld. De Nederlandse wetgever heeft, om die reden, voorgesteld om een register bij te houden van ‘aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen van ondernemers’(Kamerstukken II 2015-2016, 34 329, nr. 3, p. 70). Vanwege de verstrekkende gevolgen wordt wel opgemerkt dat zo’n register omgeven moet worden door een zorgvuldige procedure. Daarbij dient hoor en wederhoor te worden toegepast. Onterechte uitsluiting zou op die manier voorkomen kunnen worden. Toch lijkt de invoering van zo’n zorgvuldige procedure niet alle problemen weg te nemen. De Werkgroep Past Performance merkt bijvoorbeeld op dat de mogelijkheden die de ondernemer heeft om een vermelding in het register aan te vechten onder het huidige mechanisme van rechtsbescherming beperkt zijn.

Aandachtspunt 3: verzwaring administratieve last aanbestedende diensten

Door het kabinet wordt terecht ten derde opgemerkt dat het risico bestaat dat een onderzoek naar de inschrijvende partij de aanbestedingsprocedure nodeloos vertraagt. Daarbij kan worden betwijfeld of de verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de vraag of een buitenlandse subsidie de aanbestedingsprocedure verstoort wel bij de aanbestedende dienst moet worden gelegd. Uit de reacties van de lidstaten (en ook overige correspondenten) op de consultatie bij het witboek vloeit voort dat zij aanbevelen om deze taak bij de nationale toezichthoudende autoriteit of de Commissie neer te leggen. Het achterhalen of een inschrijver buitenlandse subsidies ontvangt, is op zichzelf al bijna onmogelijk. Daar komt bij dat aanbestedende diensten veelal niet de vereiste deskundigheid, informatie en mankracht tot hun beschikking hebben. Verantwoordelijkheid voor de beoordeling van verstoringen breidt de reeds bestaande – zware –  administratieve last nog verder uit. Ook kunnen vraagtekens gezet worden bij de onpartijdigheid en efficiëntie van aanbestedende diensten. Het lijkt bovendien tegenstrijdig dat de Commissie enerzijds hamert op de noodzakelijke professionalisering van inkoop (hetgeen impliceert dat de uitvoering van de huidige taken niet zonder problemen is) en anderzijds meer taken oplegt aan aanbestedende diensten.

Aandachtspunt 4: verhouding met het International Procurement Instrument

Als laatste aandachtspunt kan de verhouding met het International Procurement Instrument (hierna: IPI) worden vermeld. De reden van het voorstel van de EU voor een IPI is de afwezigheid van gelijke concurrentievoorwaarden op de wereldwijde aanbestedingsmarkten. In tegenstelling tot de Europese aanbestedingsmarkt, staan de aanbestedingsmarkten van derde landen vaak (de juro of de facto) niet open voor buitenlandse goederen en inschrijvers. Het IPI beoogt buitenlandse aanbestedingsmarkten open te breken. Het beginsel van evenwichtige wederzijdse markttoegang voor Europese ondernemingen tot aanbestedingsmarkten van derde landen staat hoog in het vaandel. Uit de verkiezingsprogramma’s van de VVD en D66 lijkt te volgen dat de invoering van het IPI ook in Nederland op de politieke agenda staat. Dit blijkt ook uit de motie van Kamerlid Weverling, waarin hij de regering heeft verzocht ‘een voortrekkersrol te nemen bij de totstandkoming van een internationaal aanbestedingsinstrument.’ Dit neemt echter niet weg dat de invoering nog altijd (enigszins) politiek gevoelig ligt. Er zijn sinds 2012 immers al meerdere, mislukte, pogingen ondernomen om het instrument in te voeren. De voornaamste oorzaak van deze mislukkingen was dat het instrument in strijd werd geacht met de liberalisering van de markten voor overheidsopdrachten, júíst het doel van Europese aanbestedingen (Sieps 2020, hoofdstuk 5, Janssen 2018).

Net als de voorgestelde uitsluitingsgrond, tracht het IPI een geopolitiek probleem aan te pakken. Beide instrumenten reguleren de toegang vanuit derde landen tot de Europese openbare aanbestedingsmarkt. De (nader in te voeren) uitsluitingsgrond beoogt weliswaar inschrijvers uit te sluiten die reeds actief zijn op de interne markt. Deze kunnen door het verkrijgen van buitenlandse subsidies echter (ook) worden beschouwd als afkomstig uit een derde land. De motie van Weverling illustreert dat het IPI op soortgelijke problemen als het witboek ziet, maar ook dat deze problemen op een andere wijze worden opgelost. Weverling stelt immers dat door middel van het IPI oneerlijke concurrentie kan worden tegengehouden door een opslag bovenop (bepaalde) lage biedingen te rekenen. Lage biedingen kunnen uiteraard ook veroorzaakt worden door buitenlandse subsidies. In zulk soort situaties hebben aanbestedende diensten aldus de keuze tussen twee instrumenten. Het naast elkaar bestaan van deze instrumenten lijkt vooralsnog onproblematisch. Dit heeft er mee te maken dat de ratio’s van het witboek en het IPI niet (volledig) parallel lopen. Het witboek beoogt immers het in stand houden (of herstellen) van het level playing field op de interne markt. Het IPI beoogt daarentegen – primair – het creëren van evenwichtige wederzijdse markttoegang. Afhankelijk van het na te streven doel, zal (met alle waarschijnlijkheid) steeds één van de instrumenten meer voor de hand liggen. Het voorgaande neemt niet weg dat de verhouding tussen de uitsluitingsgrond en het IPI voor de Commissie wel degelijk een punt van aandacht zou moeten zijn.

Bezinning vereist

Dat de Commissie een specifiek rechtsinstrument beoogt in te voeren om de ontwrichtende effecten van buitenlandse subsidies bij aanbestedingsprocedures te ondervangen, is duidelijk. Zoals echter blijkt uit het bovenstaande dient de Commissie, indien daadwerkelijk tot invoering wordt overgegaan, in ieder geval met de hiervoor uiteengezette aandachtspunten rekening te houden. Het eerstvolgende moment voor aanpassing van de aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU lijkt zich overigens niet op de korte termijn aan te dienen. Dit biedt derhalve voldoende tijd voor extra uitwerking en bezinning.

Na acceptatie van deze blog is een Europees voorstel voor een nieuwe verordening om verstoringen door buitenlandse subsidies op de eengemaakte markt tegen te gaan gepubliceerd. Hierin stelt de Commissie (onder meer) voor om een aanbestedingsinstrument in te voeren dat voorziet in een meldplicht voor ondernemingen die mogelijk financiële overheidssteun ontvangen uit een derde land, op het moment dat zij zich inschrijven op een aanbesteding in de Europese Unie met een geschatte waarde van 250 miljoen euro of meer.