Google versus uitgevers – You ain’t seen nothing yet

By Stefan Kulk

Het persuitgeversrecht behoort samen met het ‘uploadfilter’ tot de meest controversiële onderwerpen in de auteursrechtrichtlijn die dit voorjaar werd aangenomen. Het persuitgeversrecht is een nieuw naburig recht voor uitgevers van perspublicaties dat specifiek betrekking heeft op het ‘onlinegebruik van hun perspublicaties door aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij’. Zonder een eigen naburig recht is het voor persuitgevers een hele klus om aan te tonen dat zij beschikken over de auteursrechten op de vele online artikelen die zij publiceren. Uitgevers kunnen bovendien niet altijd over auteursrechten op artikelen beschikken als zij werken met freelancejournalisten. Dat alles maakt het moeilijk voor uitgevers om hun investeringen terug te verdienen en hun maatschappelijke functie als facilitators van een vrije en pluralistische pers te vervullen. Daarvoor was dus een nieuw zelfstandig exclusief recht voor persuitgevers nodig.

Tegenstanders van het persuitgeversrecht waren bang dat aan uitgevers een te veel omvattend recht zou geven met betrekking tot (het verwijzen naar) nieuws en andere informatie. Ook is de vraag gesteld of een nieuw intellectueel eigendomsrecht daadwerkelijk nodig is. Hadden we niet afgekund met een bewijsvermoeden van eigenaarschap of overdracht van auteursrechten? En maakt een nieuw intellectueel eigendomsrecht de licentiepraktijk niet alleen maar complexer?

Rechtsonzekerheid

Nu de richtlijn is aangenomen, zullen Lidstaten in een persuitgeversrecht moeten voorzien. Een lastige vraag is waar de grenzen van het nieuwe exclusieve recht liggen. Zo dient het ‘gebruik van losse woorden of zeer korte fragmenten van een perspublicatie’ volgens de richtlijn buiten de reikwijdte van het uitgeversrecht te vallen. Maar hoe kort is een ‘zeer kort’ fragment? In Duitsland, waar uitgevers al een uitgeversrecht hebben, gaf een vergelijkbare uitzonderingsbepaling aanleiding tot rechtsonzekerheid over hoe veel woorden er overgenomen mogen worden zonder toestemming van de uitgever. Een andere vraag is of de overname van een thumbnail (een kleine afbeelding) ook buiten de reikwijdte van het naburige recht valt. Zijn thumbnails te zien als ‘zeer korte fragmenten’ van een perspublicatie? Volgens het Nederlandse concept-implementatiewetsvoorstel wel. Maar Nederlandse uitgevers, zoals NDP Nieuwsmedia, menen dat daarmee te ruimhartig wordt omgegaan met de uitzonderingsmogelijkheden die de richtlijn biedt.

Het uitgeversrecht zal het eenvoudiger maken voor uitgevers om met nieuwsaggregratoren, zoals Flipboard, die stukken tekst en afbeeldingen overnemen, licentieovereenkomsten te sluiten. Door nieuwsartikelen te aggregeren en aan te bieden in hun diensten, stellen zij perspublicaties ter beschikking aan het publiek. Het bedingen van een vergoeding voor gebruik van perspublicaties door deze ‘Big Tech’ bedrijven zal voor persuitgevers waarschijnlijk een stuk lastiger zijn. De ervaring met het Duitse uitgeversrecht en Google News leert dat de onderhandelingspositie van uitgevers zeer zwak is door de centrale positie die Google inneemt bij het doorgeleiden van verkeer naar nieuwswebsites. 

Ervaringen in Duitsland en Frankrijk

Toen in Duitsland het persuitgeversrecht werd geïntroduceerd, indexeerde Google niet langer al het Duitse nieuws automatisch. Uitgevers die in Google News wilden verschijnen moesten de voorwaarden van Google accepteren en aan de techreus een kosteloze licentie verstrekken voor het gebruik van hun perspublicaties. Dat leidde tot een klacht van collectief beheersorganisatie VG Media bij de Duitse Bundeskartellamt. De mededingingsautoriteit besloot echter om geen onderzoek te starten, onder meer omdat het niet willen betalen voor een licentie onvoldoende was om een vermoeden van misbruik van een machtspositie te rechtvaardigen.

In Frankrijk, waar de richtlijn reeds geïmplementeerd is, is op dit moment iets vergelijkbaars aan de hand. Daar laat Google uitgevers kiezen tussen het gebruik van een titel plus link, en het overnemen van uitgebreidere tekst (‘snippet’) met foto. Als een artikel met snippet en foto wordt aangekondigd in de zoekmachine, dan is doorgaans de kans groter dat lezers zullen doorklikken naar de website van de uitgever. Maar uitgevers moeten Google dan wel toestemming geven voor gebruik van hun perspublicaties, anders verschijnt de snippet niet. Het wekt geen verbazing dat ook een aantal Franse uitgevers een klacht bij de Franse mededingingsautoriteit in voorbereiding heeft.

Wapengekletter in Nederland op komst?

In tegenstelling tot Frankrijk en Duitsland, vindt in Nederland de discussie over de reikwijdte van het uitgeversrecht nog plaats op de achtergrond. De concept-implementatiewetgeving heeft ter consultatie voorgelegen en moet nog door het parlement. Maar als de richtlijn hier te lande en in andere Lidstaten is geïmplementeerd dan is de kans groot dat de nieuwe wetgeving aanleiding zal geven tot tal van nieuwe rechtsvragen over de reikwijdte van het persuitgeversrecht. Het is onwaarschijnlijk dat snel duidelijkheid zal worden verkregen omdat het Hof van Justitie uiteindelijk het laatste woord heeft over de uitleg van het uitgeversrecht en het nog wel even zal duren tot de eerste prejudiciële vragen het Hof bereiken. Als het gaat om de verhouding tussen uitgevers tot de technologiereuzen, dan is mogelijk een rol weggelegd voor de nationale en Europese mededingingsautoriteiten. Maar ingrijpen vergt dan wel een creatieve uitleg van het verbod van misbruik van een economische machtspositie.

We staan in Nederland waarschijnlijk aan de vooravond van meer juridisch wapengekletter over het persuitgeversrecht. Ook het spel tussen uitgevers en de grote technologiebedrijven moet nog beginnen. Wie dacht dat met aannemen van de nieuwe auteursrichtlijn een einde zou komen aan de discussies over het uitgeversrecht, zal dus bedrogen uitkomen. Zeg maar gerust ‘you ain’t seen nothing yet’.

Een aangepaste versie van deze blog zal ook verschijnen in Intellectuele Eigendom en Reclamerecht afl. 6 2019.